Rechtwissenschaftliche Fakultät
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Gutachen

Nationalrätin Hildegard Fässler-Osterwalder reichte am 29. April 2009 die Motion «Stärkere Rechte der Bauherrschaft bei der Behebung von Baumängeln» (09.3392) ein. Die Motion fordert vom Bundesrat vertiefte Abklärungen zur Verstärkung des Schutzes von Baufrauen und Bauherren bei der Behebung von Baumängeln im Bereich der Architektur- und Baudienstleistungen und gestützt darauf die Ausarbeitung eines konsistenten Lösungsvorschlags. Die Motion wurde im Jahr 2011 von beiden Räten angenommen.

Das Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Universität Freiburg wurde daraufhin vom Bundesamt für Justiz beauftragt, ein Gutachten zu den in der Motion aufgeworfenen Fragen zu verfassen. Dieses im Dezember 2013 eingereichte Gutachten zeigt u.a. Änderungsbedarf auf bei der Mängelrüge, bei der Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen, beim Kauf von Stockwerkeigentum ab Plan sowie bei der Verjährung und weist auf mögliche Gesetzesanpassungen hin. Die angeregten Änderungen bewegen sich immer in den Grenzen der Motion Fässler-Osterwalder, worauf sich das Gutachten bezieht.

Das Gutachten:

  • Hubert Stöckli, Bauherrschaft und Baumängel, Gutachten zuhanden des Bundesamtes für Justiz, Dezember 2013 (pdf), (issuu)

Auszug aus dem Gutachten:

«VII. Die Ergebnisse im Überblick

1. Dem erteilten Auftrag gemäss (Rz. 3) bin ich folgender Frage nachgegangen:

›Mit welchen Mitteln lässt sich die gesetzliche Haftung für Werkmängel gegebenenfalls so verändern, dass damit die Position der Bauherren gestärkt würde?

Das erklärt, weshalb Bedürfnisse der Planer und der Unternehmer nur am Rande zur Sprache kommen. Mein Bericht konzentriert sich auf jene Bereiche, in denen der Gesetzgeber rasch, mit überschaubarem Aufwand und effektiv Massnahmen treffen könnte, um die Stellung der Bauherren zu verbessern, ohne dass darob die Stellung der Planer und Unternehmer massiv beeinträchtigt würde.

2. Meine Vorschläge beziehen sich auf:

  • die mit der Mängelrüge verbundene Verwirkungsfolge (Rz. 36 ff.). Hier schlage ich – im Sinne eines Minimums – die Unterstützung der parlamentarischen Initiative Hutter (12.502) vor, die in Art. 370 Abs. 3 OR eine längere Rüge-/Verwirkungsfrist bringen würde. Ich selber postuliere einen Schritt, der weiter geht und darin besteht, dass die Verwirkungsfolge überhaupt und auch im Kaufvertragsrecht aufgegeben wird.
  • die gerichtliche Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen (Rz. 46 f.). Klarzustellen ist, dass Art. 8 UWG auch auf Bauverträge anwendbar ist, sodass sich auch Einmalbauherren auf ihn berufen können, wenn sich in ihrem Vertrag missbräuchliche Klauseln finden. Ich selber komme zwar zum Schluss, dass dem schon heute so ist, wobei ich aber nicht übersehe, dass diese Einschätzung von anderen bestritten wird.
  • den Erwerb von Stockwerkeigentum ab Plan durch Einmalbauherren (Rz. 24 ff., 48 ff.). Hier schlage ich vor, dass die Abtretung von Mängelrechten unter simultaner Freizeichnung des Veräusserers gesetzlich unterbunden wird.
  • die Überprüfung der Verjährungsfrist von fünf Jahren in Art. 371 Abs. 2 OR (Rz. 53 ff.), da diese Frist in Abhängigkeit davon bemessen werden müsste, in welchen Zeiträumen ab der Abnahme des Werkes bislang geheime Mängel erkennbar werden.
  • den Verzicht auf eine Verschärfung der Haftung der Planer (Rz. 58), die zumindest nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung heute schon zu einem erheblichen Teil als Kausalhaftung ausgestaltet ist. Anzumerken ist, dass die Haftpflichtversicherung der Planer für mängelgeplagte Bauherren von mindestens ebenso grosser Bedeutung ist wie die Betriebshaftpflichtversicherung der Unternehmungen.
  • den Verzicht auf die Einführung einer neuen Pflichtversicherung für Bauunternehmungen (Rz. 61 ff.), dies jedenfalls dann, wenn nicht vorher neben der Versicherbarkeit auch vertieft geprüft wird, ob eine Pflichtversicherung den Bauherren im Bereich der Mängelhaftung erhebliche Vorteile bringt, die das heute übliche Schutzniveau übersteigen.

Zu diesen Vorschlägen kommt dies: Damit sich Qualität und Ausgewogenheit der praktisch so bedeutsamen privaten Vertragsnormierung halten lassen, müssen die normenschaffenden Organe konsequent paritätisch zusammengesetzt sein (Rz. 23).

3. Zum Schluss: Nicht unerheblich war die Versuchung, die Schaffung eines neuen Gesetzes über Bauverträge zu postulieren, in das all diese und zahlreiche weitere Vorschläge hätten einfliessen können. Davon bin ich abgekommen (vgl. Rz. 5), da ich der Auffassung bin, dass eine private Vertragsnormierung nicht bloss beweglicher, sondern grundsätzlich besser als ein Gesetz in der Lage ist, den spezifischen Bedürfnissen beim Bauen angemessen Rechnung zu tragen. Das heisst allerdings nicht, dass es nichts zu tun gibt.» 

KONTAKT

Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht

Universität Freiburg
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