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La famille et le droit: du statut vers le contrat? |
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Henry Sumner Maine soutenait en 18641 que les sociétés qui progressent voient peu à peu la contrainte sociale décliner au profit de la relation volontairement acceptée. Le droit de la famille semble ne pas avoir échappé à cette règle. «From status to contract» est sans doute une clé utile pour comprendre la crise que traverse le droit contemporain de la famille. Il se pourrait néanmoins qu'il y ait des «mouvements de retour», selon la conjoncture. |
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Au début du siècle, la grande famille, qui regroupait le ménage et ses descendants, ainsi que les ascendants et les collatéraux (la famille-tribu), a cédé la place à la petite famille, celle qui réunit le couple et ses enfants (la famille conjugale ou famille-foyer). Dès les années soixante, c'est la petite famille qui, à son tour, a été déstabilisée. Avec l'essor du concubinage (près de 20% des couples) et la normalisation du divorce (environ 15'000 en 1993), d'autres modèles familiaux ont vu le jour. Le mariage comme seul fondement de la famille a été rejeté. On peut ainsi définir en deux traits essentiels l'évolution de la famille contemporaine par rapport à celle du dix-neuvième siècle: la famille est plus réduite, et elle ne tire plus sa légitimité, ni sa solidité, du seul mariage. Recompositions familiales Cette évolution se poursuit aujourd'hui avec l'apparition d'une nouvelle forme de famille, plus réduite encore: il s'agit de la famille monoparentale, dans laquelle un parent avec enfant(s) à charge vit sans conjoint. Comme telle, la famille monoparentale a évidemment toujours existé, que ce soit à la suite d'un décès, d'une séparation ou d'un divorce, mais elle était exceptionnelle et en principe malheureuse. La nouveauté tient au fait que maintenant cette famille a cessé d'être perçue comme une exception. Il en est sans doute ainsi parce que les divorces ont augmenté, mais aussi parce que nombre de femmes célibataires ont un enfant seules et que, si elles le veulent, les techniques de procréation assistée sont à leur disposition pour les y aider. La monoparentalité n'est plus seulement le fruit du destin, mais aussi parfois celui d'un désir. L'évolution de la famille se manifeste aujourd'hui également dans l'apparition de la famille recomposée, celle qui naît de la réunion, en fait ou en droit, des membres de familles éclatées. Avec l'accroissement du nombre des divorces, cette nouvelle forme de famille n'a cessé de prendre de l'importance, au point même qu'elle est en train de remplacer la famille traditionnelle2. Aux Etats-Unis, il semblerait que le nombre des remariages ait dépassé celui des mariages. En Suisse, où 11'000 enfants mineurs ont été touchés en 1990 par le divorce, on admet que la plupart d'entre eux grandissent loin de l'un de leurs parents, mais entourés de demi-frères et soeurs ainsi que du nouveau conjoint de leur parent. La recherche du bonheur amoureux La recomposition familiale montre peut-être que l'éclatement de la famille traditionnelle ne tient pas tant au rejet des valeurs affectives de la vie de famille qu'à celui d'une institution juridique qui les enfermerait. «Pour le meilleur et sans le pire»3, les conjoints divorcent dès qu'ils ne sont plus heureux ensemble et recherchent leur bonheur personnel ailleurs. Comme l'essor du concubinage et le succès des techniques de procréation assistées, la recomposition familiale est sans doute l'expression du regain que connaît aujourd'hui l'individualisme dans nos sociétés occidentales. D'une famille «ouverte sur l'espace public», sous l'emprise de la collectivité, on a passé à un couple refermé sur son intimité où seul l'amour garantit l'union, ce qui la rend plus fragile4. A une conception religieuse, autoritaire et patriarcale de la famille tend à se substituer une conception naturaliste, contractuelle et individualiste, fondée sur la recherche du bonheur, telle celle que défendaient les Lumières5. Comment le droit réagit-il à cette privatisation de la vie amoureuse? Lentement, mais en suivant le mouvement et en accordant une place de plus en plus grande à la volonté individuelle. La loi, la nature et la volonté ont toujours exercé un rôle dans le droit de la famille, puisque «la famille est une institution sociale, dominée par la nature, et voulue par l'individu»6. Mais alors que la loi, la société et la nature ont longtemps limité la volonté individuelle, celle-ci prend aujourd'hui une importance nouvelle. Certes, le Code civil consacre encore la suprématie de la famille biparentale, basée sur le mariage, et ni la monoparentalité ni la recomposition familiale n'y ont été intégrées comme des états dignes de considération. En revanche, de toutes parts, de nouveaux droits individuels ont été affirmés. Le principe de l'individualité Si les Etats-Unis emportent encore la palme de l'individualisme avec le right of privacy, nombre d'Etats européens ont élargi la place qu'ils font à l'autonomie individuelle et au respect de la vie privée. Pour la mère, on a très largement reconnu le droit à l'enfant, comme celui de ne pas en avoir. Pour la mère et le père, le droit de chacun d'exercer l'autorité parentale, au-delà du mariage, est admis partout en Europe, et sur le point de l'être en Suisse. En ce qui concerne l'enfant, ses droits à l'encontre de l'Etat et de ses parents ont fait l'objet d'une convention des Nations Unies que la Suisse s'apprête à ratifier. Parmi les nombreux droits de l'enfant, on trouve inscrit celui de connaître ses origines7. Pour le bonheur de la personne, le principe de l'individualité semble de plus en plus se substituer à celui de la sociabilité lorsqu'il s'agit de définir les fondements du droit de la famille8. Par ailleurs, et de manière plus importante peut-être, le législateur et les tribunaux s'efforcent de répondre au voeu, déjà exprimé au moment de la Révolution française, d'une meilleure adéquation entre le droit de la famille et le sentiment. Autant que possible, on admet qu'il faut abandonner les «règles préétablies - la prépondérance du père ou du mari, de l'époux ayant obtenu le divorce aux torts de l'autre - au profit de solutions plus impressionnistes, la qualité de la relation affective, la valorisation des liens du coeur, l'intérêt de l'enfant (...)»9. Le droit «souple» doit remplacer le droit «dur». D'une façon générale, on peut dire qu'à la place d'un droit institutionnel, un droit individuel et contractuel tend peu à peu à se mettre en place, qui laisse une place plus grande à l'équité et au dialogue. Négocier le divorce Cette évolution explique la consécration légale de la médiation en matière familiale. Introduite dans le nouveau droit du mariage10, la médiation est aussi prévue dans l'avant-projet du nouveau droit du divorce. En France, où elle n'a pas encore été réglementée, la médiation est de plus en plus assurée par les tribunaux. Décider soi-même des effets du divorce est la clef de voûte des solutions qu'on envisage. Plutôt que de vider des conflits, il s'agit de négocier des solutions. A l'évidence, le divorce par consentement mutuel, déjà largement pratiqué dans les faits et que l'on envisage de consacrer dans le texte du Code civil, est une manifestation de plus de cette tendance. Pendant longtemps, on a voulu favoriser la stabilité du mariage en rendant le droit du divorce restrictif. Les études ont montré qu'il n'existait pas de lien entre le droit du divorce et le nombre des divorces. L'idée selon laquelle la stabilité du mariage et de la famille serait affaiblie par une loi libérale sur le divorce, ou au contraire renforcée par une législation rigoureuse, s'en est trouvée fortement ébranlée11. Dès lors que le divorce paraît inéluctable, il faut le dédramatiser. Il est vrai qu'en parallèle de ce temps fort de l'individualisme, d'aucuns appellent de leurs voeux l'élaboration de nouvelles règles protectrices. Ainsi, on estime qu'il existe des besoins de réglementation en matière de concubinage, ne serait-ce que pour éviter des inégalités de traitement avec les gens mariés dans des domaines comme les assurances sociales ou la fiscalité. Par ailleurs, on se demande s'il ne serait pas opportun d'institutionnaliser les nouvelles formes de famille, plutôt que de se contenter de les tolérer. En ce qui concerne les familles recomposées, certains considèrent qu'il serait temps de revoir le droit de la belle-famille, afin que soient mieux réglés l'obligation d'entretien des parents et l'exercice de l'autorité parentale. Pour ce qui est des familles monoparentales, d'autres s'interrogent sur les droits des pères, que les progrès de la science risquent de reléguer au rôle de donneurs de sperme anonymes tout en laissant des enfants privés d'un père. Dans tous les cas, on s'inquiète des droits des enfants à avoir une vie familiale normale. La famille à la rescousse de l'Etat ? Vain effort de rééquilibrage ou regain de l'institutionnalisation? Il se peut que la question perde de son importance et que la contractualisation de la famille et son rôle essentiellement affectif trouvent leur épilogue au moment où l'Etat perd les moyens d'assumer les fonctions instrumentales qu'il avait accepté d'assumer à sa place. L'Etat devient incapable d'assurer seul contre les risques élémentaires: si la santé, les retraites, le chômage devaient à nouveau être garantis par la famille, celle-ci redeviendrait peut-être instrument de solidarité12. Comme le dit Roussel, «bon gré, mal gré, nous irions vers une restauration»12: du contract, un retour, sans doute lent, pourrait peut-être se faire vers un certain status. Prof. Franz Werro, Droit civil et commercial
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Universitas Friburgensis février 95 |
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