Décision - Juin 2010 [clause de sévérité excessive]

Siègent : M. Sugnaux (président suppléant), Mme Hallensleben et M. Vanetti (professeurs), M. Schief (assistant), M. Bigger (étudiant)
Secrétaire-juriste : Mme Voide
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Statuant à huis clos sur le recours (aff. 13/2009) interjeté par

A., recourante,

contre la décision rendue le 27 juillet 2009 par

la Commission de la clause de sévérité excessive de la Faculté de droit de l’Université de Fribourg, à Fribourg, intimée,

(clause de sévérité excessive)

vu le dossier de la cause d’où il ressort

EN FAIT

A. A. est étudiante à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg.
Après un échec subi en été 2006, A. a passé avec succès l’examen JUR I lors de la session de printemps 2007. S’agissant de l’examen JUR II, elle a obtenu à quatre reprises le retrait de son inscription pour raison médicale, entre l’automne 2007 et l’été 2008. Suite au quatrième retrait, après examen par un médecin-conseil, A. a été avertie qu’un nouveau retrait pour le même motif médical risquait de ne plus être accepté. Elle a ensuite subi deux échecs en automne 2008 et au printemps 2009, avant de se présenter pour la troisième fois à la session d’été 2009. Lors de cette dernière session, elle a obtenu les notes de 3.0 (droit des obligations I), 5.5 (histoire du droit), 5 (droit pénal II / procédure pénale) 3.0 (droit public II), 4.0 (droit pénal) et 3.5 (droit civil II), soit une moyenne arithmétique de 4.0. La somme des trois notes insuffisantes, soit 9.5 points (3.0 + 3.0 + 3.5) était toutefois inférieure de 2.5 points au total de 12 points qu’il aurait fallu pour obtenir une moyenne de 4.0 dans les trois branches dont le résultat était insuffisant. Ce résultat insuffisant constituait un troisième échec à l’examen JUR II, alors que celui-ci ne peut être répété que deux fois (voir art. 24 al. 1 du Règlement du 28 juin 2006 pour l’obtention du Bachelor of law, du Master of arts in legal studies et du doctorat en droit, RBMD, publié sous http://www.unifr.ch/rectorat/reglements).

B. Statuant sur une demande de reconsidération formulée le 19 juin 2009 par A., le jury d’examen JUR II l’a rejetée par décision du 2 juillet 2009. D’une part, il n’existait pas d’élément nouveau par rapport à la délibération. D’autre part, une nouvelle analyse des prestations dans les examens des trois branches pour lesquelles une note insuffisante avait été attribuée avait montré qu’il n’y aurait de toute façon pas eu lieu de modifier les notes obtenues.

C. Le 19 juin 2009, A. a également déposé auprès de la Commission d’application de la clause de sévérité excessive d’une demande d’application de cette clause. Elle a fait valoir que sa situation d’échec définitif était due uniquement à un total insuffisant de ses notes inférieures à 4.0, que sa langue maternelle espagnole représentait une difficulté malgré ses efforts importants, qu’elle s’était séparée de son mari et qu’elle avait subi durant les deux dernières années plusieurs problèmes de santé liés à de violents maux de tête, à une forte allergie aux pollens et à des angines régulières ayant conduit à une amygdalectomie au début de l’année 2009.

D. Par décision communiquée par courrier recommandé du 27 juillet 2009, la Commission d’application de la clause de sévérité excessive a rejeté la demande du 19 juin 2009. Elle a considéré que A. aurait dû faire valoir ses problèmes de santé avant les examens, car en se présentant à ceux-ci, elle a certes couru le risque de l’échec, mais a également conservé la chance de la réussite.

E. Par courrier non daté adressé au Décanat de la Faculté de droit, à l’attention du Président de la Commission de recours de dite Faculté, A. a recouru contre la décision du 27 juillet 2009. Elle a d’abord repris l’argumentation développée dans sa demande d’application de la clause de sévérité excessive du 19 juin 2009. Elle a ensuite considéré comme injuste l’argument à teneur duquel elle aurait dû s’annoncer comme malade avant la session d’examen, alors même que l’administration lui avait dit qu’elle devait se présenter au plus tard en janvier 2009 et que le médecin mandaté par l’université lui avait indiqué qu’elle ne pouvait plus retirer son inscription en présentant un certificat attestant des mêmes raisons médicales que celles déjà constatées lors des précédents retraits. Enfin, A. a indiqué qu’elle était désormais inscrite en Faculté des lettres.

F. Par décision du 23 novembre 2009, la Commission de recours de la Faculté de droit a transmis le recours de A. à la Commission de recours de céans, comme objet de sa compétence.
La Commission de recours de la Faculté de droit a en particulier indiqué que si elle était entrée en matière sur le recours, elle l’aurait rejeté en raison notamment du parcours laborieux de la recourante au sein de la Faculté de droit et de la nécessité d’appliquer la règle selon laquelle les raisons de santé, si elles sont connues, doivent impérativement être invoquées avant les épreuves d’examen.

G. Par courrier du 10 décembre 2009, envoyé une nouvelle fois le 29 janvier 2010, le Président de la Commission de recours de céans a invité la recourante à lui indiquer si elle conservait un intérêt à ce qu’il soit statué sur son recours indépendamment du fait qu’elle était désormais inscrite dans une autre Faculté.

H. Le 9 février 2010, la recourante a indiqué qu’elle espérait poursuivre ses études de droit et qu’elle gardait un intérêt à ce qu’il soit statué sur son recours.

EN DROIT

1. a. La Commission de recours de l’Université est notamment compétente pour connaître d’un recours contre une décision rendue en dernière instance par une Faculté (art. 41 al. 1 de la loi du 19 novembre 1997 sur l’université, RS 1.0.1, publié sous www.unifr.ch/rectorat/reglements/fr). Elle est ainsi compétente pour connaître d’une décision rendue par la Commission d’application de la clause de sévérité excessive de la Faculté de droit (art. 44 al. 3, dernière phrase, RMBD, dans sa version en vigueur du 5 septembre 2008 au 22 décembre 2009).

b. La qualité pour recourir de A., directement touchée par la décision attaquée, n'est pas contestable. Il en va de même de la recevabilité sous l’angle de l’intérêt au recours, puisque le refus de l’application de la clause de sévérité excessive a pour conséquence que la recourante se trouve dans la situation d’un échec définitif qui s’oppose à la poursuite de ses études au sein de la Faculté de droit. En l’absence d’indication quant à la date exacte de la notification de la décision querellée, datée du 27 juillet 2009, il doit par ailleurs être admis que le recours, qui est parvenu au Décanat de la Faculté de droit au plus tard le 3 septembre 2009 (voir décision de la Commission de recours de la Faculté, chiffre II, 3ème paragraphe), a été déposé en temps utile, soit dans le délai de 30 jours prévu à l’art. 12 al. 1 du Règlement du 27 avril 2001 sur l’organisation et la procédure de la Commission de recours de l’Université de Fribourg (RS 3.4.1, publié sous www.unifr.ch/rectorat/reglements/fr). Le recours déposé par A. est en conséquence recevable.

c. La Commission de recours de l’Université décide en principe sans débats, à moins que le règlement de l'affaire ne le requière (art. 14 et 15 du Règlement du 27 avril 2001 précité). En l'espèce la nécessité de débats n'est pas donnée. L’arrêt est rendu par voie de circulation.

2. a. L’art. 24 al. 1 RMBD prévoit que les examens IUR I à JUR III peuvent, en cas d’échec, être répétés deux fois. Cela signifie que l’étudiant qui subit à trois reprises un échec à un de ces examens ne peut pas poursuivre ses études et est exclu de la Faculté de Droit. En l’occurrence, la recourante ne conteste pas le fait qu’elle a subi trois échecs à l’examen IUR II aux sessions de l’automne 2008, du printemps 2009 et de l’été 2009. Invoquant la particularité de sa situation, elle considère par contre qu’en se basant sur la clause de sévérité excessive prévue à l’art. 44 RMBD, la Commission d’application de cette clause aurait dû lui octroyer une dernière chance, en lui accordant par exemple la possibilité de se présenter à une nouvelle session d’examen.

b. L’art. 44 al. 3 RMBD, dans sa version en vigueur du 5 septembre 2008 au 22 décembre 2009 a la teneur suivante, énonce à sa première phrase que dans des cas extraordinaires, la Faculté peut déroger aux règles prévues par le RMBD.
Il découle de la formulation de cette disposition dérogatoire que son application présente un caractère exceptionnel et que les conditions qui permettent la reconnaissance d’un cas extraordinaire doivent être appréciées restrictivement. Pour le reste, la nature potestative des clauses de sévérité excessive telles que l’art. 44 al. 3 RMBD confère à l’autorité une certaine liberté d’appréciation que la Commission de recours de céans reconnaît en s’imposant une retenue dans l’examen de recours relatifs à l’application de ce type de clauses. Cette retenue se justifie en particulier du fait que l’admission d’un cas extraordinaire résulte de circonstances que l’organe compétent de la Faculté concernée est mieux à même d’évaluer, notamment en raison de ses connaissances directes des conditions d’études (voir arrêt non publié du 27 janvier 1999 de la Commission de recours dans la cause B. contre Faculté de droit, consid. 2c; arrêt non publié de la Commission de recours du 4 novembre 2008 dans la cause 6/2008, consid. 2b).
La liberté d’appréciation a néanmoins des limites. L’autorité est tenue de l’exercer conformément au droit et de s’abstenir de tout abus; cela signifie notamment qu’elle doit tenir compte du but dans lequel un pouvoir d’appréciation lui a été confié, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes et employer des critères transparents et objectifs. Elle commet ainsi un abus de son pouvoir d’appréciation si elle se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (voir notamment ATF 125 V 150 consid. 2 p. 152; JAAC 64.66 consid. 3a et les références).

3. a. Pour établir que son cas est extraordinaire au sens de l’art. 44 al. 3, 1ère phrase, RMBD, la recourante invoque avant tout des difficultés conjugales et des atteintes à sa santé qui ont rendu difficile sa préparation à l’examen JUR II.

b. D’après la jurisprudence constante du Tribunal administratif fédéral et des autorités de recours auxquelles il s’est substitué, un motif d’empêchement lié à un examen ne peut, en principe, être invoqué par le candidat qu’avant ou pendant l’examen. La production ultérieure d’un certificat médical ne peut remettre en cause le résultat obtenu lors d’un examen. Il est en effet difficile de concevoir un système d’examen efficace si des certificats médicaux produits après l’examen peuvent annuler une épreuve passée (ATAF du 25 novembre 2009 dans la cause B-3299/2009, consid. 3.2, et les références citées; ATAF du 15 juillet 2008 dans la cause B-2206/2008, consid. 4.3). Egalement fondée sur le risque d’abus, la jurisprudence de la Commission de recours de céans confirme la nécessité d’une pratique stricte en relation avec le moment auquel intervient la présentation de certificats médicaux destinés à prouver un motif d’empêchement survenu avant ou pendant un examen (arrêt non publié du 13 mars 2001 dans la cause Z. c. Faculté de droit, consid. 3d et les références ; arrêt non publié du 4 novembre 2008 dans la cause 6/2008, consid. 3b).
Ainsi, les candidats qui se sentent malades, qui souffrent des suites d’un accident, qui font face à des problèmes psychologiques, qui sont confrontés à des problèmes d’ordre familial graves ou qui sont saisis d’une peur démesurée de l’examen doivent, lorsqu’ils estiment que ces circonstances sont propres à les empêcher de subir l’examen normalement, les annoncer en principe avant le début de celui-ci. Des cas exceptionnels peuvent certes être reconnus, mais il faut alors que cinq conditions soient cumulativement remplies: a. la maladie n’apparaît qu’au moment de l’examen, sans qu’il n’ait été constaté de symptômes auparavant, le candidat à l’examen acceptant, dans le cas contraire, un risque à se présenter dans un état déficient, ce qui ne saurait justifier par après l’annulation des résultats d’examen ; b. aucun symptôme n’est visible durant l’examen ; c. le candidat consulte un médecin immédiatement après l’examen ; d. le médecin constate immédiatement une maladie grave et soudaine qui, malgré l’absence de symptômes visibles, permet à l’évidence de conclure à l’existence d’un rapport de causalité avec l’échec à l’examen ; e. l’échec à l’examen doit avoir une influence sur la réussite ou non de la session d’examen dans son ensemble (ATAF du 25 novembre 2009 précité, consid. 3.2, et les références).

c. En l’espèce, il n’est en soi pas contesté que les difficultés conjugales et les problèmes de santé allégués par la recourante ont pu avoir pour conséquence qu’elle se trouvait dans une situation difficile durant la session d’examen de l’été 2009. Toutefois, conformément aux règles exposées ci-dessus, elle aurait en tout état de cause pu, si elle estimait que ces circonstances l’empêchaient de subir les examens normalement, annoncer cet empêchement dès sa survenance au Délégué aux examens. En particulier, elle ne peut se prévaloir du fait que, suite à quatre retraits successifs entre l’automne 2007 et l’été 2008, elle avait alors été avertie qu’un nouveau retrait pour le même motif médical risquait de ne plus être accepté. Un tel avertissement ne saurait avoir pour effet, une année plus tard, de l’autoriser à attendre le résultat des examens pour se prévaloir ensuite des difficultés de sa situation qui avait par ailleurs évolué.
Sur le vu de ce qui précède, il est constaté qu’en ne signalant pas les circonstances qui pouvaient l’empêcher de subir les examens normalement jusqu’à la fin de la session d’examen et même jusqu’à l’annonce des résultats, la recourante a accepté le risque d’échec et s’est privée de la possibilité d’obtenir l’annulation de la session d’examen.

d. En dépit de la situation difficile à laquelle elle a pu se trouver confrontée au cours de la préparation à l’examen et durant la session d’examen, il vient d’être vu que la recourante aurait eu la possibilité d’éviter que ses difficultés conduisent à un échec définitif. En prenant le risque de poursuivre la session et en omettant d’annoncer le motif d’empêchement avant l’annonce des résultats, elle a fait un choix qui s’est certes avéré désastreux pour elle, mais auquel il ne peut être remédié par le biais de la clause de sévérité prévue à l’art. 44 al. 3, 1ère phrase, RMBD. En effet, si l’on admettait qu’un étudiant qui n’a pas fait valoir de motif d’empêchement avant l’annonce des résultats puisse par la suite obtenir une tentative supplémentaire en se fondant sur l’application de la clause de sévérité, cela reviendrait à contourner les principes jurisprudentiels clairs exposés ci-dessus (consid. 3b) en les rendant totalement inefficaces.

4. a. La recourante appuie également sa prétention à une dérogation à l’art. 24 al. 1 RMBD sur le fait que sa langue maternelle espagnole représente une difficulté, malgré ses efforts importants.
De façon générale, il peut être admis que le fait d’étudier dans une autre langue que sa langue maternelle constitue une difficulté supplémentaire. Cette difficulté concerne toutefois un très grand nombre d’étudiants, de telle sorte que la situation de la recourante ne constitue pas de ce fait un cas extraordinaire au sens de l’art. 44 al. 3 RMBD.

b. Enfin, le constat que l’échec de la recourante n’est pas dû à une moyenne insuffisante, mais à un total insuffisant de ses notes inférieures à 4.0, ne lui permet en aucun cas de revendiquer la possibilité de se présenter une quatrième fois à l’examen JUR II.

5. a. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé, ce qui doit entraîner son rejet et la confirmation de la décision attaquée.

b. Il n’est pas perçu de frais (art. 33 al. 1 du Règlement du 27 avril 2001 précité).

I. Le recours est rejeté.
II. Il n’est pas perçu de frais.
III. La présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal cantonal de Fribourg, section administrative (1762 Givisiez), dans un délai de 30 jours dès sa notification.

Fribourg, le 30 juin 2010 Le Président suppléant :
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La présente décision est notifiée à la recourante (recommandé-AR) et à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg (recommandé).