Décision - Novembre 2008 [clause de sévérité excessive]

Siègent : M. Sugnaux (président suppléant), Mme Hallensleben et M. Vanetti (professeurs), M. Wossenyeleh (assistant), Mme Kaeppeli (étudiante)

Secrétaire : Mme Hans

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Statuant à huis clos sur le recours (aff. 6/2008) interjeté le 25 juin 2008 par

C., recourante, représentée par Me Louis-Marc Perroud, avocat à Fribourg

contre la décision rendue le 9 avril 2008 par

le Conseil de faculté de la Faculté de droit de l’Université de Fribourg, à Fribourg, intimé,

(clause de sévérité excessive)

vu le dossier de la cause d’où il ressort

EN FAIT

A. A. est étudiante à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg.
Après deux échecs subis en juin 2006 et en septembre 2007, elle s’est présentée pour la troisième fois à l’examen JUR II à la session de janvier 2008. Elle a obtenu les notes de 4.0 (droit des obligations), 3.0 (code civil I), 3.5 (droit public II), 3.5 (droit pénal II / procédure pénale) et 4.5 (histoire du droit), soit une moyenne arithmétique de 3.7.
Le 3 mars 2008, la Déléguée aux examens a communiqué à A. la décision de la Commission d’examens constatant le troisième échec à l’examen JUR II. En référence à l’art. 24 al. 1 du Règlement du 28 juin 2006 pour l’obtention du Bachelor of law, du Master of arts in legal studies et du doctorat en droit (RMBD, publié sous http://www.unifr.ch/rectorat/reglements/fr/facultes.php), elle a ajouté que l’intéressée ne pourrait plus refaire cet examen et qu’elle était exclue de la Faculté de droit.

B. Statuant sur une demande de reconsidération formulée le 3 mars 2008 par A., le jury d’examen JUR II a réexaminé les notes obtenues avant d’estimer qu’il n’était pas possible de les modifier, dès lors que trois notes auraient dû être augmentées. Dans sa décision communiquée le 20 mars 2008, le jury d’examen s’est en outre déclaré incompétent pour statuer sur les éventuelles conséquences des problèmes de santé allégués dans la demande de reconsidération.

C. Le 25 mars 2008, A. a saisi le Conseil de faculté d’une demande de non-application du RMBD. Elle a notamment invoqué le fait que sa fille âgée de seize mois avait été atteinte d’une gastro-entérite pendant les examens écrits et qu’elle avait elle-même contracté cette affection avant l’examen de droit public II, au cours duquel elle n’avait pas du tout été en état de réfléchir et de se concentrer.

D. Par décision du 9 avril 2008, communiquée par courrier recommandé du 26 mai 2008, le Conseil de faculté a rejeté la demande du 25 mars 2008. Refusant d’appliquer la clause de sévérité excessive prévue à l’art. 44 al. 2 RMBD, il a considéré à la majorité de ses membres que l’intéressée aurait dû consulter un médecin avant la fin des examens pour que celui-ci confirme qu’elle n’était pas en mesure de faire ou de terminer ses examens pour des raisons liées à sa propre santé et non à celle de sa fille.

E. Agissant par son mandataire le 25 juin 2008, A. a déposé auprès de la Commission de céans un recours contre la décision du 9 avril 2008, en l’assortissant d’une requête de mesures provisionnelles.
Sur le fond, la recourante conclut à ce que la décision du Conseil de faculté soit annulée et à ce qu’elle soit autorisée à se présenter une nouvelle fois à l’examen JUR II. A l’appui de ses conclusions, elle estime pour l’essentiel que la situation dans laquelle elle s’est trouvée lors de la session d’examen de janvier 2008 est suffisamment extraordinaire pour justifier l’application de la clause de sévérité excessive. En particulier, la maladie de sa fille a considérablement réduit le temps dont elle disposait pour réviser et elle a surtout eu de très importantes conséquences sur son état physique et psychique qui ont affecté sa concentration et sa capacité de raisonnement durant les épreuves.

F. Par décision du 4 août 2008, la Commission de recours de céans a prononcé les mesures provisionnelles suivantes :
a. La recourante est autorisée, au titre de mesures provisionnelles, à s’inscrire à la session d’examen JUR II F de septembre 2008 (du 25 août au 9 septembre 2008) et à s’y présenter.
b. L’inscription devra être adressée au Décanat de la Faculté de droit dans un délai de cinq jours à compter de la réception de la présente décision.
c. La recourante devra s’acquitter de la taxe d’immatriculation du semestre de printemps 2008 et de la taxe d’examens dans un délai de dix jours à compter de la réception de la présente décision.
d. Les épreuves corrigées seront consignées sous scellés jusqu’à droit connu sur le recours au fond et les résultats obtenus seront validés en cas d’admission; en cas de rejet, les épreuves seront par contre détruites et il sera considéré que la recourante ne s’est jamais présentée à la session d’examen.

G. Le 7 août 2008, par la Déléguée aux examens, la Faculté de droit a déposé sa réponse au recours du 25 juin 2008, concluant au rejet de celui-ci.

EN DROIT

1. a. La Commission de recours de l’Université est compétente pour connaître d’un recours contre une décision rendue par le Conseil de faculté de la Faculté de droit en matière d’application de la clause de sévérité excessive (art. 41 al. 1 de la loi du 19 novembre 1997 sur l’université, RSF 430.1; voir arrêt non publié du 27 janvier 1999 de la Commission de recours de l’Université dans la cause B. c. Faculté de droit., consid. 1b).

b. La qualité pour recourir de A., directement touchée par la décision rendue par le Conseil de Faculté, n'est pas contestable. Il en va de même en ce qui concerne le respect du délai de recours. Quant à la recevabilité sous l’angle de l’intérêt au recours, elle est donnée également puisque le refus de l’application de la clause de sévérité excessive a pour conséquence que la recourante se trouve dans la situation d’un échec définitif qui s’oppose à la poursuite de ses études au sein de la Faculté de droit. Le recours déposé le 25 juin 2008 par A. est en conséquence recevable.

c. La Commission de recours de l’Université décide en principe sans débats, à moins que le règlement de l'affaire ne le requière (art. 14 et 15 du Règlement du 27 avril 2001 sur l’organisation et la procédure de la Commission de recours de l’Université de Fribourg, le Règlement, RSF 430.141). En l'espèce la nécessité de débats n'est pas donnée. La Commission s’est réunie ce jour pour une séance de délibérations au terme de laquelle elle rend le présent arrêt.

2. a. L’art. 24 al. 1 RMBD prévoit que les examens IUR I à JUR III peuvent, en cas d’échec, être répétés deux fois. Cela signifie que l’étudiant qui subit à trois reprises un échec à un de ces examens ne peut pas poursuivre ses études et est exclu de la Faculté de Droit. En l’occurrence, la recourante ne conteste pas le fait qu’elle a subi trois échecs à l’examen IUR II en juin 2006, en septembre 2007 et en février 2008. Invoquant la particularité de sa situation, elle considère par contre qu’en se basant sur la clause de sévérité excessive prévue à l’art. 44 al. 3 RMBD, le Conseil de Faculté aurait dû renoncer à appliquer l’art. 24 al. 1 RMBD et lui accorder la possibilité de se présenter une quatrième fois à l’examen JUR II.

b. L’art. 44 al. 3 RMBD énonce que dans des cas extraordinaires, la Faculté peut déroger aux règles prévues le RMBD.

Il découle de la formulation de cette disposition dérogatoire que son application présente un caractère exceptionnel et que les conditions qui permettent la reconnaissance d’un cas extraordinaire doivent être appréciées restrictivement. Pour le reste, la nature potestative des clauses de sévérité excessive telles que l’art. 44 al. 3 RMBD confère à l’autorité une certaine liberté d’appréciation que la Commission de recours de céans reconnaît en s’imposant une retenue dans l’examen de recours relatifs à l’application de ce type de clauses. Cette retenue se justifie en particulier du fait que l’admission d’un cas extraordinaire résulte de circonstances que le Conseil de faculté est mieux à même d’évaluer, notamment en raison de ses connaissances directes des conditions d’études (voir arrêt non publié du 27 janvier 1999 de la Commission de recours dans la cause B. contre Faculté de droit, consid. 2c).

La liberté d’appréciation a néanmoins des limites. L’autorité est tenue de l’exercer conformément au droit et de s’abstenir de tout abus; cela signifie notamment qu’elle doit tenir compte du but dans lequel un pouvoir d’appréciation lui a été confié, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes et employer des critères transparents et objectifs. Elle commet ainsi un abus de son pouvoir d’appréciation si elle se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (voir notamment ATF 125 V 150 consid. 2 p. 152; JAAC 64.66 consid. 3a et les références).

3. a. Pour établir que son cas est extraordinaire au sens de l’art. 44 al. 3 RMBD, la recourante invoque avant tout les circonstances difficiles dans lesquelles elle s’est trouvée lorsqu’elle s’est présentée pour sa troisième tentative à l’examen JUR II.

b. D’après la jurisprudence constante du Tribunal administratif fédéral et des autorités de recours auxquelles il s’est substitué, un motif d’empêchement lié à un examen ne peut, en principe, être invoqué par le candidat qu’avant ou pendant l’examen. La production ultérieure d’un certificat médical ne peut remettre en cause le résultat obtenu lors d’un examen. Il est en effet difficile de concevoir un système d’examen efficace si des certificats médicaux produits après l’examen peuvent annuler une épreuve passée (ATAF du 15 juillet 2008 dans la cause B-2206/2008, consid. 4.3, et les références citées). Egalement fondée sur le risque d’abus, la jurisprudence de la Commission de recours de céans confirme la nécessité d’une pratique stricte en relation avec le moment auquel intervient la présentation de certificats médicaux destinés à prouver un motif d’empêchement survenu avant ou pendant un examen (arrêt non publié du 13 mars 2001 dans la cause Z. c. Faculté de droit, consid. 3d et les références).

Ainsi, les candidats qui se sentent malades, qui souffrent des suites d’un accident, qui font face à des problèmes psychologiques, qui sont confrontés à des problèmes d’ordre familial graves ou qui sont saisis d’une peur démesurée de l’examen doivent, lorsqu’ils estiment que ces circonstances sont propres à les empêcher de subir l’examen normalement, les annoncer en principe avant le début de celui-ci. Des cas exceptionnels peuvent certes être reconnus, mais il faut alors que cinq conditions soient cumulativement remplies: a. la maladie n’apparaît qu’au moment de l’examen, sans qu’il n’ait été constaté de symptômes auparavant, le candidat à l’examen acceptant, dans le cas contraire, un risque à se présenter dans un état déficient, ce qui ne saurait justifier par après l’annulation des résultats d’examen ; b. aucun symptôme n’est visible durant l’examen ; c. le candidat consulte un médecin immédiatement après l’examen ; d. le médecin constate immédiatement une maladie grave et soudaine qui, malgré l’absence de symptômes visibles, permet à l’évidence de conclure à l’existence d’un rapport de causalité avec l’échec à l’examen ; e. l’échec à l’examen doit avoir une influence sur la réussite ou non de la session d’examen dans son ensemble (ATAF du 15 juillet 2008 précité, consid. 4.3 et 4.4, et les références).

c. En l’espèce, il n’est en soi pas contesté qu’en raison de la maladie de sa fille, suivie de sa propre maladie, la recourante s’est retrouvée dans une situation difficile juste avant la session d’examens et durant celle-ci. Conformément aux règles exposées ci-dessus, elle aurait toutefois pu, si elle estimait que ces circonstances l’empêchaient de subir les examens normalement, annoncer cet empêchement dès sa survenance à la Déléguée aux examens. En n’entreprenant pas une telle démarche jusqu’à la fin de la session d’examen et même jusqu’à l’annonce des résultats, alors qu’elle était consciente des difficultés rencontrées ou que celles-ci devaient à tout le moins s’imposer à elle, elle a accepté le risque d’échec et s’est privée de la possibilité d’obtenir l’annulation de la session d’examen.

d. En dépit de la situation difficile à laquelle elle s’est certes trouvée confrontée juste avant et durant la session d’examens, la recourante aurait eu la possibilité d’éviter que ses difficultés conduisent à un échec définitif. En prenant le risque de poursuivre la session et en omettant d’annoncer le motif d’empêchement avant l’annonce des résultats, elle a fait un choix qui s’est certes avéré désastreux pour elle, mais auquel il ne peut être remédié par le biais de la clause de sévérité prévue à l’art. 44 al. 3 RMBD. En effet, si l’on admettait qu’un étudiant qui n’a pas fait valoir de motif d’empêchement avant l’annonce des résultats puisse par la suite obtenir une tentative supplémentaire en se fondant sur l’application de la clause de sévérité, cela reviendrait à contourner les principes jurisprudentiels clairs exposés ci-dessus (consid. 3b) en les rendant totalement inefficaces.

4. a. La recourante appuie également sa prétention à une dérogation à l’art. 24 al. 1 RMBD sur le fait qu’elle est de nationalité camerounaise, qu’elle a consenti de nombreux efforts pour pouvoir étudier à Fribourg, qu’elle s’investit depuis cinq ans dans ses études, que la naissance de sa fille n’a pas facilité son cursus et que, pour des raisons notamment financières, elle ne peut envisager de reprendre une nouvelle formation.

b. De façon générale, il doit être admis qu’un troisième échec au même examen touche très durement la personne concernée, dans la mesure où celle-ci ne pourra pas achever la formation à laquelle elle a consacré plusieurs années de sa vie. Eu égard à la gravité de cette conséquence, qui est valable pour l’ensemble des étudiants en situation d’échec définitif, le fait que la recourante soit en plus de nationalité étrangère et qu’elle ait dû comme beaucoup d’autres étudiants suivre le cours d’introduction aux études universitaires et passer des examens d’admission ne suffit pas pour retenir que sa situation est exceptionnellement difficile. Il en va de même du fait que ses moyens financiers ne lui permettraient pas d’entreprendre une nouvelle formation. En effet, retenir le contraire reviendrait à accorder de fait une quatrième tentative à l’ensemble des étudiants étrangers qui ont suivi le cours d’introduction et qui disposent de moyens financiers modestes, ce qui serait difficilement compatible avec le principe d’égalité de traitement, notamment entre étudiants étrangers et suisses. Quant au fait que la recourante a un enfant de deux ans à charge, même ajouté aux éléments susmentionnés, il convient de l’envisager en réaffirmant le principe selon lequel les conditions qui permettent la reconnaissance d’un cas extraordinaire doivent être appréciées restrictivement, afin d’éviter d’ouvrir une brèche qui risquerait de devenir rapidement incontrôlable dans le système qui limite à trois le nombre de tentatives pour réussir un examen. Ainsi, même considérée globalement, la situation de la recourante n’est pas si exceptionnelle qu’elle justifierait de lui octroyer une dérogation sur la base de la clause de sévérité excessive prévue à l’art. 44 al. 3 RMBD.

c. Enfin, le fait que la recourante a obtenu une note moyenne inférieure de trois dixièmes seulement à la note minimale ne lui permet en aucun cas de revendiquer la possibilité de se présenter une quatrième fois à l’examen JUR II.

5. a. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé, ce qui doit entraîner son rejet et la confirmation de la décision attaquée.

b. Par décision sur mesures provisionnelles du 4 août 2008, la recourante a été autorisée à se présenter à la session d’examen JUR II F de septembre 2008. Dans la mesure où le recours est rejeté sur le fond, ses épreuves corrigées devront être détruites et il sera considéré que la recourante ne s’est jamais présentée à l’examen. Il est en outre précisé que la recourante aura droit au remboursement de la taxe d’immatriculation du semestre de printemps 2008 et de la taxe d’examens.

Dans la mesure où le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal cantonal, dans le cadre duquel une nouvelle requête de mesures provisionnelles pourrait être formulée, il se justifiera toutefois de surseoir à la destruction et aux remboursements susmentionnés jusqu’à ce que le présent arrêt soit définitif.

6. Il n’est pas perçu de frais (art. 33 al. 1 du Règlement).

I. Le recours est rejeté.
II. Il est considéré que la recourante ne s’est jamais présentée à la session de septembre 2008. Les épreuves corrigées de la recourante seront détruites et celle-ci a droit au remboursement de la taxe d’immatriculation du semestre de printemps 2008 et de la taxe d’examens. Il est sursis à la destruction et aux remboursements susmentionnés jusqu’à ce que le présent arrêt soit définitif.
III. Il n’est pas perçu de frais.
IV. La présente décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal cantonal de Fribourg, section administrative (1762 Givisiez), dans un délai de 30 jours dès sa notification.

Fribourg, le 4 novembre 2008 Le Président suppléant :
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La présente décision est notifiée à la recourante par son mandataire (recommandé-AR) et à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg (recommandé).